刑 事 判 决 书

（2017）鲁07刑终281号

原公诉机关诸城市人民检察院。

上诉人（原审被告人）张贵录，男，汉族，1953年2月27日出生于山东省诸城市，中专文化，原山东金河投资管理有限公司诸城分公司业务经理。2015年5月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被诸城市公安局取保候审，2016年3月31日、2017年3月30日分别经诸城市人民法院决定取保候审，2017年5月19日经诸城市人民法院决定被逮捕。

辩护人陈新忠、李志平，山东衡明律师事务所律师。

原审被告人杨尚忠，男，汉族，1970年11月12日出生于山东省潍坊市潍城区，专科文化，原山东金河投资管理有限公司诸城分公司经理。2015年6月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。

诸城市人民法院审理诸城市人民检察院指控原审被告人杨尚忠、张贵录犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一七年五月二十三日作出（2016）鲁0782刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人张贵录提出上诉。本院审查受理后依法组成合议庭审理了本案。经阅卷审查，提审上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：

山东金河投资管理有限公司（另案处理）成立于2011年3月31日，法定代表人为韩海行，经营范围是以自有资金作为投资、融资咨询（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。2014年11月7日，被告人杨尚忠经山东金河投资管理有限公司许可注册成立山东金河投资管理有限公司诸城分公司（以下简称金河诸城分公司），经营范围为以自有资金作为投资、融资咨询（不含融资和担保）（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动），被告人杨尚忠任经理，被告人张贵录任业务经理。

2014年10月至2015年5月，在未经有关部门批准的情况下，被告人杨尚忠、张贵录以金河诸城分公司的名义，承诺按月支付利息、到期还本付息，与出借人签订借款合同，由出借人将款打入山东金河投资管理有限公司法人代表韩海行的个人账户，向社会上不特定人吸收存款。其中，被告人杨尚忠非法吸收公众存款1020万元，造成实际损失8889178.50元；被告人张贵录非法吸收公众存款1018万元，造成实际损失8869178.50元。

2015年四五月，被告人杨尚忠还以购买山东金河投资管理有限公司原始股票的名义，向社会不特定人吸收存款100万元，造成实际损失100万元。

另查明，2015年5月29日，被告人张贵录到诸城市公安局经侦大队投案自首，同年6月25日，公安机关在被告人张贵录的帮助下将被告人杨尚忠抓获。

原审判决认定的证据有被害人冯某某等人的陈述，证人常某、张某、郑某、张某1、赵某的证言，借款合同及收据、山东金河投资管理有限公司诸城分公司2014.12-2015.5计息表、收益表、宣传资料、巨幅广告照片、应聘申请表、录用人员登记表、从张贵录处扣押业务员工资提成、计息表、工资表、借条、借款合同、户名均为韩海行的银行卡、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单、营业执照、办案说明等书证、物证，以及被告人杨尚忠、张贵录的供述与辩解等。

原审法院认为，被告人杨尚忠、张贵录分别作为经山东金河投资管理有限公司许可成立的山东金河投资管理有限公司诸城分公司的负责人、业务经理，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，以山东金河投资管理有限公司开展业务的名义向社会公众吸收资金，承诺给予出资人高息，按月支付，所非法吸收的公众存款均汇入山东金河投资管理有限公司法定代表人韩海行名下，该非法吸收公众存款行为应系单位行为，被告人杨尚忠、张贵录作为山东金河投资管理有限公司在诸城地区非法吸收公众存款的直接责任人，对其应依照刑法第*百七十六条第二款之规定定罪处罚。二被告人非法吸收公众存款数额巨大，且给被害人造成实际损失数额巨大，均应判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人张贵录系自首且有立功表现，可依法从轻处罚。被告人杨尚忠归案后如实供述犯罪事实，亦可依法从轻处罚。二被告人在案发前已归还部分款项，并尽力减少被害人损失，均可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第*百七十六条、第三十一条、第六十七条第*、三款、第五十二条、第五十三条及《**人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第*条、第三条第*、二、三款之规定，以被告人杨尚忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币7万元；以被告人张贵录犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元。

宣判后，原审被告人张贵录不服，以“(1)原审判决以其系山东金河投资管理有限公司诸城分公司业务经理，为公司在诸城地区非法吸收公众存款的直接责任人，据此认定其构成非法吸收公众存款罪是错误的，其只是公司一般员工而非业务经理，也不是直接责任人；(2)原审判决认定犯罪数额错误，应将张某2等13人的投资款118万元及其案发前归还被害人的4万元予以扣除；(3)其有自首和立功情节，且在共同犯罪中系从犯，原审判决量刑过重”为由，提出上诉，其辩护人亦提出相同的辩护意见。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。

对于上诉人张贵录提出的“(1)原审判决以其系山东金河投资管理有限公司诸城分公司业务经理，为公司在诸城地区非法吸收公众存款的直接责任人是错误的，据此认定其构成非法吸收公众存款罪也是错误的，其只是公司一般员工而非业务经理，也不是直接责任人；(2)原审判决认定犯罪数额错误，应将张某2等13人的投资款118万元及其案发前归还被害人的4万元予以扣除；(3)其有自首和立功情节，且在共同犯罪中系从犯，原审判决量刑过重”的上诉理由和其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：

1.山东金河投资管理有限公司诸城分公司职工常某、张某、郑某、张某1、赵某均证实张贵录是该分公司负责人，负责分公司日常管理工作，张贵录到公安机关投案时亦供述其系分公司业务经理，负责分公司的业务工作，还负责分公司员工业务提成的计算与分发工作，同案犯杨尚忠在一审庭审中亦明确供述张贵录系业务经理，负责分公司在诸城地区的日常事务，原审判决据此认定其系该分公司业务经理，为分公司在诸城地区非法吸收公众存款的直接责任人并无不当，且即使认定其为该分公司一般员工，但根据其在本案犯罪中的具体作用，也不影响认定其犯罪的构成；

2.根据《**人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，张贵录未经许可而向社会公众吸收资金，且其行为同时具备“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的四个条件，应当认定为刑法第*百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，在此情况下，即使在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，也属于非法吸收或者变相吸收公众存款。同时根据该解释的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，故张贵录所提原审判决认定犯罪数额错误，应将其介绍的张某2等13人的投资款118万元及其案发前归还被害人的4万元予以扣除的上诉理由没有法律依据。

3.尽管司法解释规定，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚，但具体到本案，张贵录与杨尚忠在单位犯罪中虽共同预谋并实施犯罪，但在犯罪过程中所起的作用不同，杨尚忠是分公司的负责人并实际负责分公司所有业务，在非法吸收公众存款过程中起主要作用，系本案主犯，而张贵录根据杨尚忠的指示和要求进行工作，其所起的作用确实小于杨尚忠，可认定为从犯，故其所提应认定其为从犯的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。根据《**人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（三）项的规定，张贵录非法吸收公众存款数额巨大，且给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金，在张贵录有自首情节且有立功表现的情况下，又认定其系从犯，可依法对其减轻处罚，而原审判决对张贵录从轻处罚判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元，属适用法律错误，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人张贵录所提原审判决量刑过重的上诉理由本院予以支持，所提其他上诉理由因均无事实和法律依据，本院不予支持。

本院认为，山东金河投资管理有限公司诸城分公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，以山东金河投资管理有限公司名义向社会公众吸收数额巨大的资金，且给被害人造成实际损失数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，上诉人张贵录、原审被告人杨尚忠作为山东金河投资管理有限公司诸城分公司在诸城地区非法吸收公众存款的直接责任人，其行为亦构成非法吸收公众存款罪，应依法处罚。原审被告人杨尚忠归案后如实供述犯罪事实，亦可依法从轻处罚。二人在案发前已归还部分款项并尽力减少被害人损失，均酌情从轻处罚。鉴于上诉人张贵录系自首且有立功表现，并系从犯，可依法减轻处罚。原审判决认定证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对原审被告人杨尚忠认定事实清楚，量刑适当。根据《中华人民共和国刑法》第*百七十六条、第三十一条、第六十七条第*、三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第二十七条，《**人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第*条、第三条第*、二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第*款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持诸城市人民法院（2016）鲁0782刑初79号刑事判决的第*项，维持第二项中对被告人张贵录的定罪部分；

二、撤销诸城市人民法院（2016）鲁0782刑初79号刑事判决第二项中对被告人张贵录的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）张贵录犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起至2019年11月18日止；罚金于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　吴进元

审判员　　朱　峰

审判员　　杨金华

二〇一七年七月××日

书记员　　杨晓云

附项：相关法律及司法解释

1.《中华人民共和国刑法》

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第*百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2.《**人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第*条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第*百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第*百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

3.《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第*审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。