法定代表人：彭承芝，总经理。

委托诉讼代理人：冯攀，男，该公司员工。

上诉人市北区桓祥永盛饮品店（以下简称桓祥饮品店）因与被上诉人生根餐饮管理（上海）有限公司（以下简称生根公司）、广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司（以下简称垚燚公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

桓祥饮品店上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.案件受理费等全部费用由生根公司、垚燚公司承担。事实与理由：一、桓祥饮品店一审提交的证据足以证明其有合法来源，一审法院判令桓祥饮品店承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。1.桓祥饮品店使用的“垚燚1點點”商标系垚燚公司授权其使用，与涉案商标明显不同，不足以使公众混淆，不构成侵权。因桓祥饮品店是善意商标使用人，即使构成侵权，也应当免除赔偿责任。2.桓祥饮品店不知道其销售的“垚燚1點點”商品是侵犯商标权的商品，且该商标系垚燚公司授权使用，桓祥饮品店不应当承担赔偿责任。3.垚燚公司主张涉案《品牌服务协议书》系他人冒用其名义经营的违法行为缺乏依据。桓祥饮品店到案发地公司实地考察，公司提供了盖有垚燚公司印章的合同、品牌授权书等，桓祥饮品店有理由相信其加盟的是垚燚公司。二、一审法院判决赔偿数额过高。生根公司未举证证明其实际损失及桓祥饮品店侵权获利，其提交的证据与本案不具有关联性，不足以证实桓祥饮品店获利情况，应当降低赔偿数额。三、生根公司主张维权合理费用无事实依据。生根公司主张律师费应提交相应的委托代理合同、律师费发票及转账记录等，其主张的公证费因其违反公证法相关管辖规定，桓祥饮品店不予以赔偿。生根公司委托济南市长清公证处进行公证属于异地公证，违反了公证法第二十五条规定，不应当作为定案依据。

生根公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

垚燚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

生根公司向一审法院起诉请求：1.判令桓祥饮品店立即停止侵犯生根公司第7862330号注册商标专用权的行为，包括拆除并销毁与第7862330号注册商标近似标识的门店招牌、饮品外包装等，停止在任何门店或各网络平台（支付宝平台等）上使用与第7862330号注册商标相同或近似的标识信息、图片及其他资料；2.判令桓祥饮品店赔偿生根公司经济损失及合理费用共计五万元；3.判令桓祥饮品店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：一、2012年9月14日，楼更深经国家商标局核准注册第7862330号“

”商标，核定服务项目为第43类，包括备办宴席；餐馆；餐厅；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；饭店；鸡尾酒会服务；咖啡馆；快餐馆；流动饮食供应（截止）。注册有效期为2012年9月14日至2022年9月13日。2019年12月25日，楼更深与生根公司签订《商标授权许可及维权授权书》，授权生根公司使用涉案商标并有权以自己的名义对侵犯“

”商标的侵权行为进行维权诉讼。

二、2019年11月25日，生根公司的证据保全代理人冯正慧与山东省济南市长清公证处工作人员来到位于山东省青岛市市北区与菜市的“垚燚1點點”商铺，冯正慧在该店铺内选购二份饮品，店内工作人员开始进行制作。冯正慧通过支付宝扫码进行支付，支付完成后，冯正慧将支付成功界面截屏。制作完成，对方将两被密封的饮料、二根吸管放进塑料包装袋里，交给冯正慧。冯正慧询问对方是否有票据，对方称没有。一行人员随后离开，冯正慧将购买取得的物品交给公证人员。公证人员在上述过程中对商铺外围、外立面及商铺现状进行拍照。购买行为结束后，公证人员对购买的饮料杯、吸管、包装袋进行拍照，冯正慧打开饮料杯将液体饮品倒出，用公证人员随身携带的密封条，将购买取得的上述物品分别密封，公证人员对封存后的物品拍照后交由冯正慧保存。该公证处就上述过程于2019年12月25日出具（2019）鲁济南长清证经字第5869号公证书。根据该公证书所附照片显示，桓祥饮品店的门头上方使用了绿底绿字“垚燚1點點”字样，其中“垚燚”字体较小，“1點點”字体较大；店内后墙，长方形绿色灯箱上使用了缩小绿色的“垚燚”及放大的“1點點”字样；售卖窗上方长方形灯箱及侧面灯箱有“1點點”字样，电子奶茶清单及支付宝手机截图收款方名称中仅使用“1點點”字样。

经一审当庭查验公证封存物品，其封存情况完好，开启后可见两个奶茶纸杯，两个包装袋，两个吸管和两个奶杯盖。奶茶杯身及塑料封口以及包装袋上标有“垚燚1點點”字样，其中“垚燚”字体较小颜色较淡，“1點點”字体较大，颜色较深。

经比对，上述使用中的“1點點”字样与涉案7862330号注册商标读音、含义、排列顺序均一致。

桓祥饮品店认为其使用的是23103544号“垚燚1點點”注册商标，与生根公司的商标不近似，桓祥饮品店不构成侵权。

三、生根公司为证实侵权事实及赔偿数额提交（2019）鲁济南长清证经字第5869号公证书、《情况说明》、公证费发票、市南区南霸天饮品店2019年6月至12月的净利润表，工商查询信息以及百度地图手机截图等证据。

桓祥饮品店认为涉案公证书违反公证法的管辖规定，不应作为定案依据，公证费应由生根公司自行承担；《情况说明》为生根公司单方出具，无法证实生根公司的损失；利润表无经办人签字及时间，不符合证明证据要件，其他证据与本案无关，对证据的关联性均有异议。

桓祥饮品店提交《品牌服务协议书》、收据、刷卡回单、《垚燚一點點形象店配置清单》《平面设计图》《合作政策》《带店具体流程明细》、23103544号《商标注册证》及企查查企业信用报告、聊天记录截图、证人张某的个人证明等证据，以证实其系垚燚公司的加盟店，由垚燚公司提供门店招牌、装潢设计及物料等；桓祥饮品店提交其经营的奶茶门店照片，证实其已将门店更换改为“點點奶青”，生根公司要求桓祥饮品店停止侵权无事实依据。

桓祥饮品店申请证人张某出庭作证称：我加盟过垚燚一点点餐饮管理有限公司，我和我对象坐飞机一起去广州市白云区见到魏总和高总，交了6万元加盟费给了品牌授权书。我们加盟时在办公室拿的品牌简介，后期物料和配送由魏总负责，店面设计应该高总负责，都是我对象进行对接，去垚燚一点点公司总部的时候，招牌和现在的招牌一样，“垚燚”两字较小。

生根公司认为上述证据及证人证言不能证明桓祥饮品店店铺销售的杯子及包装袋以及门店招牌等装饰装潢为垚燚公司提供，第23103544商标与本案不具有关联性，桓祥饮品店的侵权行为源于其不规范使用第23103544号商标；不清楚桓祥饮品店门店是否更换但桓祥饮品店的侵权行为包括杯子、包装、店铺内装潢以及支付宝收款方名称中使用的“1點點”字样，对上述证据及证人证言的证明目的不予认可。

四、2018年3月21日，丁兆良经核准注册第23103544号有“垚燚1點點”商标，核定使用商标类别为43类，有效期为2018年3月21日至2028年3月20日。2019年1月20日，该商标转让给垚燚公司。

桓祥饮品店系个体工商户，成立日期2019年5月19日，经营范围包括开展现场制售、预包装食品经营活动。

生根公司为维权支付了公证费等费用。

一审法院认为，本案焦点在于：桓祥饮品店是否侵害了生根公司的注册商标专用权；桓祥饮品店的合法来源抗辩是否成立；如侵权成立，赔偿数额如何确定。

对此，一审法院认定如下：生根公司依法取得涉案第7862330号“

”注册商标专用权，上述商标在有效期内，生根公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属侵犯注册商标专用权的行为。

桓祥饮品店经营奶茶服务，与生根公司主张的涉案第7862330号注册商标的核定使用服务种类相同。经比对，桓祥饮品店店铺门头、灯箱、奶茶纸杯、包装袋、电子奶茶清单及支付宝支付凭证中使用的“1點點”字样与第7862330号注册商标读音、含义、排列顺序均相同，且使用于与该注册商标同类的服务，容易使相关公众认为该商品来源于生根公司或与生根公司有特定联系，从而造成混淆，因此，桓祥饮品店使用的“1點點”与涉案第7862330号注册商标构成近似。桓祥饮品店称二者不构成近似的理由不能成立。桓祥饮品店未经允许擅自使用“1點點”标识进行奶茶经营的行为，侵犯了生根公司享有的合法权益，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

桓祥饮品店辩称其门店招牌及物料等均来源于垚燚公司，并提交证据予以证实，一审法院经审查认为，桓祥饮品店提交的《品牌服务协议书》、收据、《垚燚一點點形象店配置清单》上加盖的印章均为“广州垚燚一點點品牌专用章”，《品牌服务协议书》载明的甲方地址为广州白云区，与垚燚公司注册地址等不相符；微信聊天截图的原始记录已不存在，其主张的垚燚公司公司的工作人员魏铭、收款账户名称谭林等真实性难以确定，且也无证据显示该二者与垚燚公司之间存在关联关系；其提交的证人证言也只能证明证人与其有相同的加盟经历，但并不足以指向垚燚公司；其他证据也均不足以证实与垚燚公司之间的关系。因此，桓祥饮品店的证据并不足以证实其主张，在垚燚公司予以否认并作出合理陈述的情况下，一审法院对桓祥饮品店的该抗辩主张不予采纳。

桓祥饮品店另称其使用的是第23103544号“垚燚1點點”注册商标，但其并未对该商标进行规范使用，而是对其中的“1點點”进行放大，系突出使用“1點點”字样，故其该理由亦不能成立；桓祥饮品店称其已更换门店并提交照片予以证实，但该照片系其单方拍摄，且其侵权行为还包括在杯子、包装袋以及支付凭证上等使用“1點點”字样的行为，故其仍应承担停止侵权的民事责任。

桓祥饮品店认为涉案公证书违反地域管辖的规定，不应作为依据，但其未能举证推翻该公证书载明的事实，故一审法院对其该理由不予采纳；对公证费的支出一审法院在确定赔偿数额时综合本案其他情节一并予以考虑。桓祥饮品店的其他抗辩理由，未能提交充分证据证实，理由亦不充分，一审法院依法不予支持。

关于赔偿损失的数额，因生根公司并未举证证明其实际所受损失，也未举证证明桓祥饮品店的侵权获利，其提交的《情况说明》、市南区南霸天饮品店的净利润表及信息等证据与本案不具关联性，不足以证实桓祥饮品店的获利情况，故一审法院综合考虑生根公司商标的类型、桓祥饮品店的主观过错程度、侵权行为的情节、桓祥饮品店的经营规模以及生根公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定桓祥饮品店赔偿生根公司经济损失10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，第六十三条第*、三款，《**人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第*款规定，判决：一、桓祥饮品店立即停止侵害生根公司第7862330号“

”注册商标专用权的行为，即停止在其门店招牌、饮品包装及支付平台使用包含“1點點”字样的标识；二、桓祥饮品店于判决生效之日起十日内赔偿生根公司经济损失及合理维权费用人民币10000元；三、驳回生根公司的其他诉讼请求。如桓祥饮品店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由生根公司负担420元，桓祥饮品店负担630元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明：生根公司一审提交的情况说明记载生根公司自2011年成立后，已在上海、广东、福建、江苏、浙江、湖南、四川、北京、安徽、青岛等多个省市发展了2000余家“1點點”品牌加盟店。

本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：一是桓祥饮品店的被诉侵权行为是否构成商标侵权；二是如果构成侵权，桓祥饮品店应当如何承担民事责任。

一、关于桓祥饮品店的被诉侵权行为是否构成商标侵权的问题

首先，关于涉案公证书能否作为认定案件事实的依据。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案中，涉案公证书已载明“申请人接受生根公司的委托”，申请人为济南金声玉振知识产权咨询有限公司，住所为济南市历城区，故涉案公证书申请人向其住所地的公证机构即山东省济南市长清公证处申请公证并未违反公证法规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”规定，在桓祥饮品店未能提供反证的情况下，涉案公证证明的法律事实应当作为认定本案事实的依据，一审法院对涉案公证书予以采信并无不当。

其次，关于桓祥饮品店的被诉侵权行为是否侵犯了生根公司涉案商标权的问题。本案中，被诉侵权标识与涉案商标核准使用的服务相同，将被诉侵权标识与涉案第7862330号“

”商标进行比对，被诉侵权标识特意将“1點點”设计为较大字体，将“垚燚”设计为较小字体，容易使人忽视较小字体的“垚燚”而认为该标识系“1點點”标识，且根据已查明的事实，桓祥饮品店在售卖窗上方长方形灯箱及侧面灯箱、电子奶茶清单以及支付宝支付凭证上仅使用了“1點點”标识，被诉侵权标识与涉案第7862330号“

”商标构成近似。桓祥饮品店未经生根公司许可，在与涉案商标核准注册类别相同服务上使用与涉案商标近似的标识，考虑到生根公司涉案商标具有一定知名度的事实，桓祥饮品店的被诉侵权行为容易导致相关公众混淆，误认为其与生根公司具有特定联系，故一审法院认定桓祥饮品店的被诉侵权行为侵害了生根公司的涉案商标权，并无不当。桓祥饮品店主张其使用的“垚燚1點點”商标系垚燚公司授权其使用，与涉案商标明显不同，不足以使公众混淆，不构成侵权。但桓祥饮品店提交的《品牌服务协议书》、收据、《垚燚一點點形象店配置清单》上加盖的印章均为“广州垚燚一點點品牌专用章”，与垚燚公司的印章不同，其他证据亦不能指向垚燚公司，在垚燚公司不认可桓祥饮品店为其加盟店的情况下，现有证据尚不足以证实垚燚公司授权桓祥饮品店使用“垚燚1點點”商标。即使桓祥饮品店使用的是“垚燚1點點”商标，其亦未规范使用。一审法院据此将被诉侵权标识与涉案商标进行比对，并认定构成近似亦无不当。

二、关于桓祥饮品店应当如何承担民事责任的问题

本案中，桓祥饮品店侵害了生根公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，桓祥饮品店主张其招牌及物料等均来源于垚燚公司，桓祥饮品店亦不知道其销售的“垚燚1點點”商品是侵犯商标权的商品，桓祥饮品店不应当承担赔偿责任。本院认为，桓祥饮品店提交的现有证据尚不足以证实其系垚燚公司授权的加盟店，也不能证实其使用的被诉侵权标识均来源于垚燚公司。即使桓祥饮品店能够证明其使用的被诉侵权标识来源于垚燚公司，但涉案商标核准使用在第43类包括餐馆、流动饮食供应等，属于服务商标，桓祥饮品店在其经营店铺通过操作设备将相关原材料制作成饮品并提供服务，其在店铺门头、灯箱等使用被诉侵权标识是为了表明服务来源，属于服务商标的使用方式，桓祥饮品店并非销售他人商品的销售者，桓祥饮品店不具备合法来源抗辩的主体资格，结合生根公司涉案商标具有一定知名度以及桓祥饮品店变形使用“垚燚1點點”标识的情形，桓祥饮品店使用被诉侵权标识亦不符合主观上“不知道是侵犯注册商标专用权”的要件，其主张合法来源抗辩免于赔偿责任缺乏法律依据。关于赔偿数额，一审法院在生根公司未举证证明其实际所受损失，也未举证证明桓祥饮品店的侵权获利的情况下，综合考虑生根公司商标的类型、桓祥饮品店的主观过错程度、侵权行为的情节、桓祥饮品店的经营规模以及生根公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定桓祥饮品店赔偿生根公司经济损失10000元，并无不当。

综上所述，桓祥饮品店的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第*百七十条第*款第*项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人市北区桓祥永盛饮品店负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘晓华

审 判 员　柳维敏

审 判 员　张金柱

二〇二一年三月二十六日

法官助理　马　强

书 记 员　闫旭冉